2016年美國總統選舉中最搶鏡的非共和黨的推定候選人唐納•川普莫屬。起初他的「狂與傲」原只是美國民眾之間的紓壓笑話，但隨著時間推移，美國民眾才慢慢警覺到這股狂傲已逐漸演變成真實生活中的夢靨。然而，與其說這股狂傲是川普先生將之帶入了美國社會，倒不如說是美國社會孕育了川普。這股狂傲不僅限於政治界，更展現在其他各領域，包括美國專利業界。專利代理人只要能通曉法規，文筆利落，也能利用筆戰，從審查官手中將全世界皆認為沒有專利性的發明爭取到專利核准，底下就是一件鮮明的例子。
故事可從今年初開始回溯起，台灣智慧財產局於2016年4月21日核准公告了一件LED相關的專利（I531277），其專利權人係美國照明大廠Cree公司。事實上，Cree公司早在2007年05月30日首先提出了美國專利申請案，並在歷經六年多後的2013年12月3日核准公告（US8,596,819）。經過比對，該發明的台灣案和美國案核准的最大保護範圍（請求項1）幾乎等同。
有趣的是，請求項1只有短短幾行字，任何懂專利的人看了很可能會瞪大了眼（因為請求項寫得很空洞），對於照明業者來說會備感壓力（因為侵權疑慮很高），對技術研發者來說會是憤恨不平（因為它的存在阻礙科技進步）。可以預見的是，這件發明專利無論是在美國或是在台灣，都將在LED業界再次掀起腥風血雨，讓原本就飽受專利訴訟摧殘的LED產業雪上加霜。
詳言之，請求項1其實沒有揭露任何技術手段，僅憑著達成某一壁插效率（wall plug efficiency）這樣的效果就核准了專利。換句話說，未來其他公司的任何照明裝置，特別是LED照明裝置，只要其壁插效率超過每瓦特電力60流明（下稱60流明/瓦）就可能會侵犯Cree公司的專利。再者，若單從字面上來理解，該壁插效率與該發光二極體之間事實上亦無任何文字上的關連，因此達成該壁插效率的也不一定得是該發光二極體，而是該照明裝置所可能包含的其他發光元件，於是乎該請求項所請求的保護範圍更可被無限上綱。像這樣僅憑功效來界定發明實質的方式，當業者自行研發不同的技術開發出發光效能更高的照明裝置時很容易就步入侵權之地，這無異是一種懲罰，變相阻礙科技進步。
仔細翻開Cree公司以該項發明在全世界專利布局的審查結果來看：PCT的國際初步審查報告中明確指出原請求項1不具新穎性。在中國、日本及韓國等亞洲國家，該請求項1不是被終審核駁就是複審後又被駁回，且連同整個申請案也皆被駁回。在歐洲專利局，該請求項也因不符合專利要件被駁回，但所幸該歐洲專利申請案在進行了專利範圍的限縮後，最終還是獲准了專利，然而其最大獨立項與美國核准的項次相比範圍顯然小了很多。在巴西，其案件狀態就跟巴西政府一樣動盪，經歷了9年仍在申請中。唯獨在美國，其申請案雖歷經6年多的審查，最後是獲准了專利。簡言之，這個僅由幾行字構成的請求項1在全世界皆不認為有專利性的情況下，Cree公司仍能在美國爭取到專利核准。當然，這裡所說的全世界不包含台灣，其理由不是因為Cree公司沒在台灣申請，更不是因為中國的打壓，而是經過申請人主動呈報美國專利案已核准之後，台灣再審查的審查官就比照核准，雖然此一現象某一程度反映了台灣的審查文化，但這樣的審決結果不禁令人懷疑其參考價值。
讓我們回到故事的源頭美國一探究竟，了解為何這個智慧財產制度十分嚴謹的大國竟會讓這個爭議性十足的請求項核准。在深入了解其中的申請歷史檔案後發現，該案的核准並不似美國專利暨商標局（USPTO）的包庇行為或是審查官的專業能力不足，可以確定的是故事背後有著一群不畏懼權威、用專業與審查官力爭到底的狂人（專利代理人），只為幫助申請人守住並爭取到心中認為的合理專利保護範圍。比較核准前、後的請求項可以發現，其更動修改的部分其實很少，與台灣常見的申請文化中不管專利範圍大小只求能准就好的風氣成了天壤之別。
壹、與美國審查官的角力對決
如前所言，該美國案係經歷6年多才核准，過程中專利代理人（或說申請人）與審查官的過招不下10次。為凸顯請求項1被核准的來龍去脈，底下將從該案的真實故事改編成簡單的對話呈現，以方便讀者一窺全貌。
在申請之初，申請人所提交的請求項1的最原始版本如下：（2007-05-30）
審查官：US6,522,065（下稱引證1）已揭露一種能夠發出354流明/瓦輸出光的LED（參閱col. 9, lines34-35）；而US6,429,583（下稱引證2）也已揭露一種能夠發出550流明/瓦輸出光的LED（參閱col. 5, lines 26-33），因此請求項1的所有技術特徵已被引證1或引證2所揭露，不具新穎性，所以我不能准你專利。（2008-06-11）
申請人：可是該些引證案所指的發光效率是光學上的發光效率，而不是請求項1所述之效能（efficacy），也就是壁插效率（wall plug efficiency），它跟所輸入的電力有絕大關係，雖然單位看似相同（皆是流明/瓦），實則代表不同的意義。再者，引證2雖有揭露一裝置發光效能（device luminous efficacy），但它也不完全等同壁插效率，而是涵蓋在壁插效率之下。（2008-10-14）
審查官：您說的沒錯，但在請求項1中卻不見任何您剛剛提到的「壁插效率」四個字？也就是說，您所聲稱的「壁插效率」是無法對請求項之專利性做出貢獻。（2008-12-29）
申請人：可是專利法規賦予申請人有作為詞語編撰者的權利，因此請求項1無須再明確指稱「壁插效率」才是。（2009-03-02）
審查官：您說的是，但法律也賦予我能將您的詞彙合理地擴大解釋，這就擴及到引證1或引證2的技術，因此您不得不修改措辭。更何況，引證2已明白地揭露一種發光效率能達到每瓦特電力143-177流明的裝置，且其輸出光更能達到550流明的亮度，這可比您所請求的標準還要高。所以，無論如何我仍不能准你專利。（2009-04-16）
申請人：好吧! 我願意將效能（efficacy）修改成壁插效率（wall plug efficiency），在此也同時將原本的固態發光元件（solid state light emitter）修改成發光二極體（light emitting diode）。這樣應該可以准我專利了吧~（2009-06-29）
【申請人如此地修改想必是已經發現引證2的另一實施例確實已揭露一種能夠使發光效率達到每瓦特電力143-177流明的裝置，只是它利用的是雷射二極體（laser diode），而不是發光二極體。至於發光二極體與雷射二極體之差異是否屬顯而易知的爭議，在本故事中並沒有發生。】
審查官：我看到了您的修改，但我懷疑您的請求項根本就不具有可實施性，也不具進步性。雖然引證1及引證2皆沒有清楚揭露能夠達到壁插效率能達到每瓦特電力60流明之LED，但是熟習該項技藝人士都知道一方面透過增加LED的光輸出，另一方面降低電力損耗，就能夠提升壁插效率，這可是全人類的想望，我怎能准你專利? （2009-08-31）
申請人：不對不對，在我的說明書中明明已經清楚地揭露了具體實施例，而且從我後來給您的諸多測試報告也能得到印證。至於進步性的部分，我必須重申引證1的354流明/瓦的輸出光是螢光粉發出的光，不是發光二極體。至於引證2之壁插效率，實際上根據定義還需要計算其它的功率損耗，因此實不及35-45流明/瓦。再者，根據我方的了解，至今還沒有人能像我一樣做出壁插效率超過60流明/瓦的LED發光裝置，如果這技術真如審查官說的那麼簡單，業界早就將它做出來了，如今遲遲未見如此的效能，反到足以證明請求項1具有專利性。（2010-01-29）
【或許您內心已發出這樣的疑問：是不是大家想望的東西只要先做出來，就能先插旗幟勝，而享有專利權的壟斷，無論日後他人是否可能用其他方法做出來呢?! 且讓我們繼續看下去…】
審查官：您說的似乎有理，但從您的專利說明書中我完全看不到您先前解釋關於「壁插效率」的種種計算方式，再者您給的測試報告也沒有明確說明如何量測壁插效率的具體方法，您只是片面地請求壁插效率要超過60流明/瓦的發光裝置，顯然揭露不足。此外，您指稱引證1未揭露壁插效率超過60流明/瓦的LED發光裝置的事我早就知道，反而您指稱引證1的354流明/瓦的輸出光不是來自發光二極體這事並非事實，事實上該輸出光確實是考量諸多損耗後之LED的發光效能。因此，業者只要朝著降低光學及電力轉換的損耗，就能優化壁插效率，畢竟降低損耗本就是業界努力的目標。關於引證2，我也早就知道其裝置發光效能（device luminous efficacy）僅及於35-45流明/瓦，但在引證2的另一個實施例裡，卻已達143-177流明/瓦，這是不爭的事實。因此，我還是不能准你專利。（2010-05-19）
申請人：看來我只必須拿出我的殺手鐧了。美國能源部（DOE）的一份測試報告能為我作證，證實我確實已做出壁插效率超過60流明/瓦的照明裝置，且該報告中也有詳述具體的量測方法。另外，我想重申的是，「壁插效率」一詞已是業界通曉的專有名詞，它代表輸出光的亮度（流明）與輸入電力（瓦特）的比值，因此電光轉換過程中的每種能量損耗都必須計算在內。專利說明書之所以沒有去提這些損耗的計算是因為業界的人士本就已知曉，再者即使不是很懂這些損耗計算的種種，本發明還是能夠被實施的。您一直說根據引證1或引證2的教導並朝著降低損耗就能改善壁插效率，但事實上到現在為止，除了我，還沒有人做得出來。雖然根據KSR的判例，當存在因設計需要或是市場壓力而要去解決一個問題時，若該問題已具備有限個已認定且可預期的解決方案的情況下，一個具有通常技術者在其能理解的範圍內是有理由從事已知的方案，且如果產生預期的成功，則只能顯示該產品沒有革新，屬一般知識而已，不具進步性。然而，本案跟KSR所說的情況截然不同，本案在申請的當時並沒有任何可預期的解決方案以改善引證1或引證2的技術，使其達到超過60流明/瓦的壁插效率。再者，根據Graham法則來判斷進步性，本發明已解決長期懸而未決的問題，也算是足具進步性的明證。（2010-08-19）
審查官：但無論如何，雖然引證1或引證2沒有具體揭露其能夠達到超過60流明/瓦的壁插效率，但只要朝著增加光輸出並降低電子零件功率損耗而努力，就能改善壁插效率。具有通常技術者很容易聯想到利用降低電力損耗的方式改善引證1或引證2的壁插效率，以達成降低運作成本及熱生成的預期效果，故請求項雖能克服新穎性，但仍不具進步性。（2010-12-21）
申請人：看來我只能說事情總是說的比做的容易。雖然您一直說通常技術者只要朝著增加光輸出並降低電子零件功率損耗而努力，就能改善壁插效率。但說到底，從鎢絲燈的年代到現在，大家都想改善發光效率，但在本發明出現之前從未有人能做出如此高的壁插效率，這是為什麼呢?在本案申請的當時，是沒有任何可預期的解決方案，而此長期懸而未決的問題是直到本發明的出現才得以有如此重大的突破，這不是進步性，那是什麼呢?（2011-05-23）
審查官：很抱歉，我還是不能准你專利，先撇開您的主張不談，我其實本來就一直認為請求項1的定義本身欠缺明確性，它幾乎都是用功能性用語（functional language）所鋪陳的，請求項中唯一的結構是「至少一發光二極體」。功能性用語是需要有足夠的結構來支撐才能增加其專利性。此外，我還發現另一件新的引證3（US2006/0138937），它係關於一種白光LED燈，且在它的請求項1中就已經明確揭示其輸出光能夠達到壁插效率超過60流明/瓦，因此本案的請求項1不具新穎性。（2011-08-18）
申請人：關於「功能性用語」使用不當的問題，我想審查官您搞錯了。從過往的判例來看，法院長久以來就認可專利申請人可以自由地使用結構性或功能性用語來定義請求項。法院也說過：用物所能達成的功效來定義物本身並沒有什麼錯。不信您可以去查看1997年In re Schreiber的案例或是1971年In re Swinehart的案例。此外，使用功能性用語還有一個好處，它能讓人清楚判斷專利範圍的界線在哪裡，因此沒有範圍模糊不清的問題。至於「新穎性」，您雖然指稱引證3已揭露超出60流明/瓦的發光效率，但它並非請求項1所述的壁插效率。引證3在其說明書第78段自己說得很明白，壁插效率指的是整個發光裝置的效能，包括將交流電轉成直流電等種種的功率損耗都必須計算在內，而從說明書第31段來看，引證3所說的效率超過60流明/瓦其實指的是LED晶粒，而非整個照明裝置。因此，引證3不足以用來核駁請求項1不具新穎性。（2012-01-17）
審查官：您說似乎有點道理，我願意撤回先前的核駁。不過…現在我仍然不能准你專利。請求項1還存在著不明確的問題，因為它只有寫到功效（result）而沒有定義任何的結構關係，使得關係很不明確，因此請求項1不符合美國專利法第112條第2段之規定。申請人必須將達成該功效之具體結構定義出來才是。此外，我還檢索到另一件引證4（US2007/0115671）攸關本案的新穎性。引證4之說明書第0062段已教示一種壁插效率超過60流明/瓦的LED的發光裝置。（2012-02-23）
申請人：明確性的規定在美國專利法第112條第2段有明文，其主要是要求申請人要特別指出並明確主張所欲請求該發明的專利範圍，不要造成範圍無法清楚界定的問題。今請求項1之定義已是可以讓該領域的人士快速且清楚地釐清專利保護的範圍，實無不明確之理。此外，無論是功能性用語或是結構性用語皆是長久以來被法院認可的，因此請求項1完全符合律法之規定。引證4雖然揭露了由多顆LED晶粒構成的發光裝置，但說明書第0062段所提之超過60流明/瓦的效率也是只針對該些LED晶粒，而不是整個照明裝置，所以不算是壁插效率，故引證4亦不足以用來核駁請求項1不具新穎性。（2012-06-18）
審查官：這我不同意，您在請求項1中只寫到「至少60流明/瓦的壁插效率」，又沒有完整的描述，因此我還是得維持原來的決定，引證4照樣可以拿來核駁請求項1不具新穎性。（2012-10-12）
申請人：我想我必須要先澄清一件事，請求項所請求保護之發明實質應是進一步完整地描述在專利說明書內，而不是在請求項中。雖然審查官您一直要求請求項中之結構關係要定義清楚，但請求項之明確與否係取決於它是否會造成專利範圍無法清楚界定的問題。本案請求項1自始自終都沒有字面範圍含糊不清的問題，且其如何具體實施的方式也清楚地揭露於說明書中，完全符合法規要求。至於新穎性的問題，基於相同的理由，引證4確實是不足以用來核駁請求項1不具新穎性，我就不再重述了。（2013-01-11）
審查官：我已無話可說，看來我只能准你專利了。（2013-04-11）
【最終此美國案之請求項1於2013年12月獲准公告。經過統計，申請人從申請到核准前前後後共提交12次IDS要件的資料，包括將近300件專利前案，試圖證明從古至今既使百家爭鳴，卻從沒有人能做出如此高壁插效率的照明裝置，這真是苦了審查官。】
貳、面臨歐洲審查官的威權
Cree公司在美國歷經過五關斬六將之後，終於保住了請求項1的大部分疆界。然而，同樣的案子來到歐洲又是新的局面。最大的不同應該是專利權的屬地不再是Cree公司的自家本國，而是在歐洲多個指定國家，而且歐洲專利局（EPO）的審查品質更不在美國專利商標局（USPTO）之下。
本案是在2008年12月22日從PCT進入歐洲，由於國際初審報告結果並不理想，申請人主動修改了專利範圍後又再度要求EPO提供一補充檢索報告，但該報告之結果仍是不理想，於是申請人在2014年1月27日將請求項1修改至與美國核准的版本相同，並以類似的手法解釋所有引證所揭示的發光效率皆不等同於本案的壁插效率云云，試圖說服歐洲的審查官。只是申請人這一次是真的遇到鐵板了!
歐洲審查官堅決指稱該請求項1不明確，不符合歐洲專利公約（EPC）第84條規定。更具體地說，歐洲審查官認為該請求項是試圖只用功效（result）來界定發明的實質，而並沒有利用結構性或功能性的文字將該功效是如何達成的具體技術特徵給界定出來，例如功率是如何轉換已達成預定的效果等。根據歐洲法規，利用效果來界定發明的實質只有在特定的情況下才可以，例如請求項非如此定義不可或是該定義對該領域人士來說是很容易達成的情況（詳情請參閱歐洲專利局審查基準Guidelines F-IV, 4.10）。然而，在本案中並非特例。本案的請求項1其實是可以用具體的手法將發明實質具體地定義出來，例如清楚地描述功率轉換的效果是如何達成等，因此明確性不足。
此外，歐洲審查官還特別強調若申請人沒有誠意解決此明確性問題，勢必將只會再收到另一次核駁的審定書。歐洲審查官在審定書上也更直接地回絕申請人面詢之請求，認為與其進行面詢，倒不如再給申請人一次修改的機會來的有用。最後，申請人選擇摸著鼻子退讓，將請求項做了結構限縮，最終得到比美國案範圍小很多的專利權項。
參、結語
從上面的故事中不難理解，再好的發明為了得到最大合理的專利保護範圍，除了需要有雄厚的資本，更需要有高專業度且堅持不懈的專利代理人來操刀。然而，既使兼具了所有的要素，由於各國法規以及審查官素質不盡相同，相同的發明在某些國家核准了，也不必然代表其他國家或地區能夠核准。更甚者，擁有專利證書也不代表就是永久的專利權保障，核准的專利未來仍可能因發動訴訟而面臨第三方的舉發考驗，迎來另一場風雲。
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